La reciente sentencia del Tribunal Supremo, la STS núm. 641/2018, dictada el día 20 de noviembre de 2018, nos ha animado a escribir una nueva entrada en nuestro blog para comentar y aclarar cuantas dudas o preguntas nos habeis venido haciendo desde entonces .

El Tribunal Supremo ahonda en el análisis sobre la atribución en sentencia del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor custodio, aunque ya venían haciéndolo nuestras Audiencias Provinciales y el propio Tribunal en la sentencia 33/2017 de 19 enero, pero no en relación a la medida de uso, sino desde la rebaja del importe de las pensiones alimenticias de los menores, en congruencia con lo que se planteaba en el recurso.

En este caso, nuestro alto Tribunal entra a valorar la pérdida del derecho del uso de la vivienda familiar por la entrada en convivencia de la pareja sentimental del progenitor custodio y concluye que no vulnerará el interés del menor o menores y tampoco contradice la jurisprudencia de dicha Sala relativa al artículo 96 del CC .

Y ello en base a lo siguiente;

1.- El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que contempla la sentencia y se confiere y se mantiene en tanto que conserve el carácter familiar; añadiendo que la introducción de un tercera persona en relación sentimental estable hace perder a la vivienda su carácter, es decir, su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente».

2.- Aclara posteriormente que la medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

Como toda sentencia del Supremo que plantea numerosas dudas sobre la extensión de su interpretación, nos habéis preguntado:

– ¿Se produce la pérdida del derecho solo en aquellos supuestos en los que exista convivencia con la pareja sentimental o también por la convivencia con terceros, como por ejemplo, cuando el progenitor custodio alquila habitación a estudiantes para poder hacer frente a la totalidad de gastos ante la falta de recursos para pagar entre otros el gasto de hipoteca?

– ¿La nueva interpretación tendría carácter retroactivo? ¿cómo habría de aplicarse?

– ¿Y para los nuevos casos a enjuiciar?

– ¿Qué entendemos por una manifiesta relación estable de pareja?

– ¿ Qué entedemos por convivencia en el domicilio familiar?

– Si la vivienda es privativa, ¿cuál sería el límite máximo del uso de la misma en los nuevos supuestos?
Nos gustaría poder dar una respuesta clara a todas estas cuestiones pero, como siempre ocurre en estos casos, será el juzgador el que, en cada supuesto, determine en sentencia, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, el alcance y limitaciones de la nueva interpretación del artículo 96 del Código civil.

Y sin más dilación, en este artículo vamos a aclarar cómo afecta a los supuestos enjuiciados la sentencia del TS.

En primer lugar, nos gustaría recordar que a pesar de la gran repercusión de la STS 641/2018, no ofrece una solución desconocida por los tribunales, pues ya la sentencia núm. 59/2007 de 19 de marzo de la Audiencia Provincial de Almería optó hace años por la extinción del derecho de uso de la vivienda tras la entrada en convivencia en el citado inmueble de la pareja sentimental del progenitor custodio, que dispuso lo siguiente:

“Ahora bien, si la evolución de los acontecimientos ha venido a trastrocar semejante estado de cosas, introduciendo en escena a una tercera persona, D. Carlos María , con quien Doña Trinidad ha iniciado una relación sentimental estable, hasta el punto de hacer con él vida marital en el mencionado piso (…) resulta innegable que se ha producido una esencial modificación de las circunstancias que en su momento fueron tomadas en cuenta para el establecimiento de la medida atributiva del uso del tan reiterado piso (art. 91, último inciso, del Código Civil ) (…)

Lo dicho (…) significa, sin más, que el interesado podrá instar en cualquier momento la liquidación del inmueble común que constituyó el domicilio familiar, solicitando su venta para la equitativa distribución del precio, o conviniendo la adjudicación a uno de los cotitulares, con la correspondiente compensación a favor del otro. Esto conjuga perfectamente los derechos del menor, el interés del padre no custodio, los derechos y obligaciones de la madre encargada de la custodia del menor, y el principio que impide el enriquecimiento y abuso de derecho.”

En definitiva, con la nueva interpretación en los casos ya enjuiciados, con el fin de acreditar la pérdida del carácter de familiar de la vivienda habrá de iniciarse el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, tal y como ya se venía haciendo y en el mismo procedimiento la parte demandada de la medida, por la vía de la reconvención podrá plantear una modificación de la pensión de alimentos que deberá ser incrementada por el concepto de habitación ( alojamiento de los menores)  que se incluye dentro de la pensión de alimentos de los menores.

Aunque podría pensarse que la Sentencia del TS deja abierta la posibilidad de instar directamente la liquidación de la sociedad de gananciales en caso de concurrir los requisitos en la vivienda familiar asignada a los hijos y al no custodio, entendemos que el procedimiento de modificación de medidas siempre será necesario instarlo para la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar.

En próximas entradas del blog daremos respuesta al resto de vuestras preguntas.

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